Rédiger une clause d'arbitrage

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Il faut tenir compte des points suivants au moment de la rédaction d'une clause d'arbitrage.

1. Les règles de l'arbitrage

Vous devriez décider si vous souhaitez poursuivre sous un tribunal arbitral ad hoc ou celui d'une institution.

En règle générale, la clause d'arbitrage doit être coordonnée avec le règlement d'arbitrage de l'institution ou avec la procédure ad hoc retenue et il lui faut les refléter.

L'arbitrage institutionnel consiste de démarches de règlement de différends supervisées par un organisme ou une institution conformément au règlement d'arbitrage établi et approuvé par l'institution.

En choisissant un arbitrage institutionnel, les parties se fient aux compétences techniques de l'institution et à ses ressources au regard de la sélection des arbitres ainsi que pour l'administration et le contrôle de l'arbitrage.

L'arbitrage ad hoc signifie qu'aucun organisme établi d'arbitrage n'assurera un arbitrage formel du procédé de règlement d'arbitrage ou de différends. En lieu et place, les parties créent leur propre instance pour un arbitrage donné. Cela peut se faire, par exemple : i) soit en insérant un ensemble de règles de procédure ad hoc dans le contrat; ii) soit en renvoyant à un ensemble généralement reconnu des règles d'arbitrage ad hoc, comme le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI; iii) soit en laissant au tribunal arbitral le soin d'adopter son propre règlement de procédure, une fois le différend apparu. L'arbitrage ad hoc peut parfois être moins coûteux, mais il impose aux parties un fardeau plus lourd au chapitre de l'organisation et de l'administration de l'arbitrage.

2. Le lieu de l'arbitrage

Les parties doivent choisir un lieu pour l'arbitrage qui leur convient, ainsi qu'à ceux qui pourraient avoir à témoigner. L'arbitrage peut très bien être tenu dans n'importe lequel des pays de l'ALENA puisque les lois des trois pays de l'ALENA reconnaissent toutes l'arbitrage international. Si vous décidez de choisir un lieu d'arbitrage à l'extérieur des pays de l'ALENA, vous devriez étudier divers aspects des lois nationales susceptibles d'influer sur le déroulement de l'arbitrage, y compris ce qui suit :

Si vous choisissez l'arbitrage institutionnel, il n'est pas nécessaire habituellement que l'institution saisie soit située là où se déroulera l'instance. Par exemple, la plupart des institutions énumérées ci-dessous peuvent arbitrer des différends à l'extérieur du pays où elles ont leur siège.

3. La loi applicable/choix du régime légal

Bien qu'il ne soit pas nécessaire, il est souhaitable d'identifier dans le contrat (ou l'entente d'arbitrage) quelle loi substantielle ou applicable (ou loi régissante) régira la résolution des différends. Ne pas définir ce point peut accroître le coût en temps et en argent de l'arbitrage. Une des parties pourrait avoir des surprises déplaisantes si le choix est laissé au tribunal arbitral de décider quelle sera la loi substantielle ou applicable.

Lorsque c'est une institution qui doit choisir le président de l'arbitrage ou l'arbitre unique, il est, en pratique, beaucoup plus facile de nommer la personne la plus qualifiée lorsqu'on sait que l'arbitre doit être un expert en matière des lois d'un pays donné.

Lorsqu'on décide de la loi applicable, les parties doivent tenir compte :

Même si les parties désirent que les arbitres appliquent des principes de droit généraux ou certains usages du commerce, il est important de mettre en référence une loi substantielle ou applicable particulière.

4. La composition du tribunal arbitral

Si les parties peuvent s'entendre sur ce point, il est généralement sage de prévoir quel sera le nombre d'arbitres qui devront être nommés. Pour les arbitrages complexes ou ceux où des sommes importantes sont en jeu, trois arbitres seront préférables. Si l'arbitrage n'est susceptible d'impliquer que quelques questions simples et la somme litigieuse est relativement petite, un arbitre unique peut être choisi.

N'avoir qu'un seul arbitre peut coûter moins cher et être plus expéditif. Si la somme en litige est suffisamment considérable pour le justifier, trois arbitres accroissent les chances d'un résultat juste et bien fondé. Bien qu'une formation de trois arbitres donne également aux parties un plus grand contrôle sur la nature et la composition du tribunal, (chaque partie, en général, nomme chacune un arbitre), cela élève les coûts et augmente les difficultés logistiques de l'arbitrage. Lorsque cela s'impose, les parties devraient également indiquer quelles compétences particulières elles veulent que les arbitres possèdent (éducation, profession et/ou compétence dans un thème particulier, etc.)

5. La langue

Si les parties proviennent de pays parlant la même langue, il n'est pas nécessaire de prévoir une disposition sur la langue de l'arbitrage puisqu'on présume que la langue dans laquelle le contrat a été écrit sera appliquée. Si la langue n'est pas spécifiée, le tribunal d'arbitrage prendra la décision en ce qui a trait à la question de la langue. Il est possible, (mais ce n'est pas recommandé), d'utiliser deux langues au cours d'un arbitrage.

Si les parties proviennent de pays où l'on parle des langues différentes, il est (encore plus) important de prévoir quelle sera la langue de l'arbitrage. L'interprétation simultanée des débats et la traduction de tous les documents en deux ou plus de deux langues coûtent extrêmement cher et demandent beaucoup de temps. S'il n'est pas possible de s'entendre sur une langue dans la clause d'arbitrage, il est souhaitable alors de tenter de s'entendre pour que les coûts de l'interprétation et de la traduction soient soit partagés, soit supportés par la partie qui aura demandé l'interprétation ou la traduction.

6. Les points additionnels à insérer éventuellement dans la clause d'arbitrage

Il n'est pas nécessaire qu'une clause d'arbitrage soit longue ou compliquée pour être utile. Une clause trop longue prévoyant un trop grand nombre de points de procédure peut nuire, par son manque de souplesse, aux parties et aux arbitres en empêchant que l'arbitrage ne se déroule de la manière la plus efficace. Puisque l'arbitrage est toujours basé sur un accord d'arbitrer, les parties devraient s'interroger sur la nature des litiges qui pourraient naître et se demander si certains des points suivants ne devraient pas être prévus dans la clause d'arbitrage. Débattre de la question ensemble, au moment de la rédaction du contrat, alors que les rapports sont cordiaux, peut faire épargner beaucoup de temps; le faire après la naissance du différend en demanderait beaucoup plus.

Voici quelques points additionnels à insérer éventuellement dans une clause d'arbitrage :

Pour voir des modèles de clauses d'arbitrage et de médiation abordant certaines des questions énumérées ci-dessus, cliquez ici. Notez que ces clauses ne doivent servir que de point de départ pour la rédaction de telles clauses et que les parties peuvent avoir besoin d'examiner d'autres questions avant de finaliser les conditions du contrat.

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